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Regolamentazione delle trattative tra franchisor e franchisee

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Contratto di affiliazione



contratto affiliazione

di Valerio Pandolfini

L’importanza di regolamentare le trattative tra il franchisor e l’aspirante franchisee

Il franchising è, come è noto, un’operazione di notevole complessità, in considerazione degli effetti economici che comporta, degli obblighi in capo alle parti e della durata pluriennale del rapporto che s’instaura tra le parti stesse. Di conseguenza, la conclusione del vero e proprio contratto di franchising è generalmente preceduta da una fase, più o meno lunga e articolata, di trattative, durante la quale le parti valutano l’opportunità di concludere l’affare, scambiandosi una serie di informazioni e documenti di vario genere. 

Spesso vi è la tendenza a lasciare la fase delle trattative che precedono l’eventuale sottoscrizione di un contratto di franchising alla libera ed informale contrattazione delle parti, e quindi ad evitare di regolamentare tale fase con accordi scritti, nella (erronea) convinzione che ciò potrebbe pregiudicare il buon esito della operazione. Si tratta di un errore che può condurre a conseguenze anche assai pesanti per le parti, ed in particolare per il franchisor. 

In tale fase infatti il franchisor - così come ogni altro soggetto che si aggiunga a stipulare un contratto d’impresa, di una certa rilevanza - solitamente condivide con l’aspirante franchisee informazioni di rilevante importanza per il franchisor stesso; si pensi a dati e informazioni attinenti alla rete, al marchio, alla formula commerciale, alla redditività dell’affiliazione, etc.. 

In questo contesto, è di prioritaria importanza che, fin dalle prime fasi della trattativa - e comunque prima l’affiliante riveli o consegni all’aspirante affiliato informazioni e/o documenti “sensibili”, in quanto aventi un qualche grado di riservatezza o comunque rilevanza - si tuteli ottenendo l’impegno della controparte a non divulgare a terzi le notizie, documenti e informazioni attinenti la propria sfera di attività. Ciò per evitare che, nel caso in cui, per qualsiasi ragione, le trattative non dovessero sfociare nella stipula del contratto di franchising, lo stesso affiliante possa subìre danni per effetto di una eventuale divulgazione a terzi di tali informazioni. In tal caso, infatti, il titolare delle informazioni (cioè tipicamente il franchisor) potrebbe trovarsi nella spiacevole condizione di non avere nessun elemento probatorio che attesti tanto la titolarità delle informazioni quanto la loro rivelazione, con la conseguenza che la controparte potrebbe utilizzare liberamente i dati acquisiti nel corso delle trattative. Lo strumento che viene solitamente utilizzato a tale scopo è un accordo di riservatezza (confidentiality agreement), con il quale appunto le parti si impegnano a mantenere segreti e non divulgare a terzi le informazioni riservate che vengono e/o verranno scambiate tra di loro durante le trattative. Si tratta di un vero e proprio accordo giuridicamente vincolante, e dunque in quanto tale fonte di responsabilità in caso di sua violazione. Tale accordo, per essere lecito e pienamente tutelante, dovrebbe contenere i seguenti elementi:

✔ l’individuazione del soggetto  titolare delle informazioni; 

✔ la descrizione il più possibile precisa delle informazioni oggetto di trasmissione; 

✔ l’impegno alla non divulgazione  delle informazioni, direttamente o tramite terzi; 

✔ la validità temporale dell’impegno; 

✔ la determinazione di una  sanzione, nel caso di violazione dell’accordo.

Qualora, poi, la trattativa tra le parti sia particolarmente lunga e complessa, può essere opportuno sottoscrivere una lettera d’intenti (LOI), o memorandum of understanding. Tale accordo - a differenza dell’accordo di riservatezza, che come si è detto è immediatamente vincolante per le par ti - non implica l'assunzione di obblighi contrattuali; esso viene infatti essenzialmente utilizzato per: 

✔ fare il punto circa lo  stato attuale delle trattative (“where we are”), separando le questioni già risolte da quelle ancora aperte; 

✔ prefissare i  termini della  futura trattativa, ad esempio stabilendo se in quali termini verrà elaborato uno studio di fattibilità, verrà effettuata una Due diligence o verranno richieste determinate autorizzazioni, oppure semplicemente quando la trattativa dovrà comunque terminare, rendendo in tal modo le parti libere di iniziare altre trattative con diversi soggetti. 

Trattandosi di un accordo meramente preparatorio e non vincolante, qualora una delle parti non effettuasse ciò che è stato stabilito nella LOI (e quindi ad esempio si rifiutasse improvvisamente e/o immotivatamente di proseguire le trattative) potrà (tutt’al più) incorrere nella responsabilità  pre-contrattuale nei confronti dell’altra parte (e quindi potrà essere tenuta a risarcire i costi delle trattative e la perdita di favorevoli occasioni contrattuali). 

Ma l’opportunità di regolamentare la fase delle trattative deriva, anche e soprattutto, dalla particolare regolamentazione che di tale fase è stata prevista dalla L. n. 129/2004. Quest’ultima, come è noto, nell’intento di tutelare l’aspirante affiliato quale parte debole del rapporto, pone una serie di obblighi di informativa (disclosure) a carico del franchisor, e in particolare: 

✔ l’obbligo di fornire tempestivamente  all’aspirante affiliato “ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari e utili ai fini della stipulazione del contratto” (art. 6 L. n. 129/2004); lo stesso affiliante non è tuttavia tenuto a fornire “informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi”, e dovrà in tal caso motivare tale rifiuto;

✔ l’obbligo di fornire all’aspirante affiliato, almeno trenta giorni prima della sottoscrizione del contratto di franchising, la “copia completa del contratto da sottoscrivere” - contenente tutti gli elementi essenziali previsti dall’art. 3 della stessa legge, tra cui la specifica del know-how - ed una dettagliata serie di allegati, concernenti informazioni circa l’oggetto della formula commerciale e la precedente esperienza del franchisor (art. 4 L. n. 129/2004); anche in questo caso all’affiliante è consentito non fornire alcune informazioni qualora sussistano “obiettive e specifiche esigenze di riservatezza”, che dovranno essere indicate nel contratto

Attesi i penetranti obblighi di informativa previsti dalla L. n. 129/ 2004 in capo al franchisor, al fine di evitare future (e magari pretestuose) contestazioni e/o pretese risarcitorie da parte dell’affiliato, è opportuno che, al termine delle trattative - e dunque in un momento temporalmente successivo rispetto a quello in cui viene sottoscritto l’accordo di riservatezza, ma comunque precedente di almeno trenta giorni quello di stipula del vero e proprio contratto di franchising - l’affiliante faccia sottoscrivere all’aspirante affiliato un apposito documento nel quale si dia atto: 

✔ che il  franchisor ha consegnato all’aspirante franchisee il contratto, i documenti e le informazioni previste dalla L. n. 129/2004 e gli ulteriori eventuali documenti e informazioni (non previsti obbligatoriamente dalla legge) richiesti dall’aspirante affiliato da una parte, un penetrante obbligo di informativa a carico del franchisor nella fase delle trattative, attinente sia ad una serie di elementi specificamente elencati dalla legge stessa, sia ulteriori elementi di cui l’aspirante affiliato ritenga di dover disporre ai fini della conclusione del contratto; 

✔ degli (specifici) motivi di riservatezza  per i quali il franchisor abbia eventualmente ritenuto di non consegnare all’aspirante franchisee alcune informazioni (si pensi ad esempio a diritti di privativa industriale o di proprietà intellettuale, di titolarità dell’affiliante stesso o di terzi). 

Da questa breve, ma puntuale analisi, emerge quanto sia complessa la regolamentazione del rapporto franchisor-franchisee nella fase di trattativa e quindi perché affidarsi a professionisti in grado di assistere le parti. 

 

Studio legale d’impresa Pandolfini

Via Boscovich, 27
20124 Milano
Tel. 02.87167169

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