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Contratto Franchising

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Contratti di affiliazione commerciale per il Franchising



Contratto Franchising

Lo start up di una rete in franchising: quali contratti?

di Valerio Pandolfini

Lo start up di una rete in franchising presenta, dal punto di vista giuridico, delle peculiarità rispetto allo start up di una normale attività d’impresa. Tali peculiarità sono in gran parte dovute a due obblighi, previsti in capo al franchisor dalla Legge n. 129/2004 sulla affiliazione commerciale, ovvero dai seguenti articoli:

a) l’obbligo, “per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale, di avere sperimentato sul mercato la propria formula commerciale” (art. 3, 2° comma);

b) l’obbligo di inserire l'affiliato in franchising “in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio” (art. 1, comma 1).

Tali obblighi implicano che l’avvio di una rete in franchising non possa avvenire in un unico momento, ma debba essere preceduto:

a) da un periodo di sperimentazione della formula commerciale;

b) dalla instaurazione di rapporti contrattuali con più soggetti (affiliati).

Purtroppo, le norme in questione - come altre della Legge n. 129/2004 - non brillano certo per chiarezza e completezza. Al contrario, esse danno luogo a numerosi e gravi dubbi interpretativi, quali ad esempio i seguenti:

a) che cosa si intende per “sperimentazione della formula commerciale”, e quindi: come essa deve avvenire, con quale durata, etc.?

b) come dare luogo ad una rete in franchising, composta da più affiliati, dal punto di vista contrattuale?

c) quali sono le conseguenze, dal punto di vista giuridico, di una mancata o insufficiente sperimentazione, o del mancato inserimento del (primo) franchisee in una rete?

Tali dubbi rischiano di ostacolare la creazione di una rete in franchising, creando incertezza tra gli operatori. Vediamo, tuttavia, se e come è possibile dissiparne alcuni e fornire qualche utile criterio operativo.

Partiamo dall’ultimo profilo, quello delle conseguenze in caso di non ottemperanza. Pur non essendovi concordia tra gli autori, si ritiene per lo più che stipulare un contratto di franchising senza avere sperimentato (adeguatamente) la formula commerciale o senza avere creato una rete di affiliati dia luogo a conseguenze assai gravi, ovvero alla nullità del contratto, con conseguenti pretese di risarcimento dei danni in capo all’affiliato. Si tratta quindi di aspetti da valutare con molta attenzione in fase di start up di una rete in franchising.

Il primo passo da effettuare per dare vita a una rete in franchising è dunque la sperimentazione della formula. Nel silenzio della legge, non è possibile fornire indicazioni precise su come, per quanto tempo e con chi effettuare tale sperimentazione. L’unico criterio vincolante è quello che quest’ultima deve essere seria ed effettiva. Quindi:

a) non può essere condotta in via ipotetica o astratta, ma “sul campo”, cioè sul mercato di riferimento (al dettaglio o all’ingrosso; in Italia o all’estero);

b) non può avere durata irrisoria, ma deve essere condotta per un tempo sufficiente a testare effettivamente il sistema, in modo che possa produrre un risultato attendibile e/o sufficientemente remunerativo (quindi non potrà certo avere una durata di pochi giorni o settimane, ma neppure dovrà durare necessariamente anni; in linea di massima, un anno può costituire un periodo temporale di riferimento);

c) può essere condotta personalmente dal franchisor (cioè tramite la propria stessa struttura) oppure tramite soggetti terzi. In quest’ultimo caso - che è il più frequente nella prassi - la sperimentazione viene condotta attraverso un contratto (che prende il nome di pilotage o pre-franchising) che non è un vero e proprio contratto di franchising, in quanto quest’ultimo è caratterizzato dalla concessione della disponibilità del c.d. franchise package, mentre in questo caso il contratto ad oggetto l'assunzione dell'obbligo di sperimentare una determinata formula commerciale, per un certo (limitato) periodo di tempo e dietro corrispettivo (non costituito da entry fee o royalties). Si tratta dunque di un contratto atipico, nel quale i soggetti che assumono l'obbligazione di sperimentare una formula commerciale - ed assumono altresì altri obblighi, quali ad esempio quello di mantenere la massima riservatezza sul contenuto del know-how - non possono godere delle norme di protezione che la Legge n. 129/2004 riserva agli affiliati in franchising. Naturalmente nulla vieta che lo stesso soggetto con il quale viene stipulato il contratto di pilotage divenga poi, una volta terminato (con successo) quest’ultimo, un vero e proprio affiliato, e concluda pertanto un (successivo) contratto di franchising.

Terminata la fase di sperimentazione, si potrà passare alla vera e propria creazione della rete in franchising.

Qui si pone un ulteriore problema: posto che una rete si compone di almeno due affiliati (oltre che del franchisor), è necessario stipulare contemporaneamente (al meno) due contratti di franchising?

La risposta sembra essere negativa. Infatti, posto che il franchisor deve avere già superato, con successo, la fase di sperimentazione, e posto che l’affiliato deve essere comunque inserito nell’ambito di una pluralità (seppur minimale) di affiliati, il franchisor potrà direttamente stipulare il primo (e per il momento, unico) contratto con il primo membro della (futura) rete, contratto che sarà già qualificabile come franchising, con conseguente applicabilità del la Legge n. 129/2004. Ciò in quanto elemento essenziale del franchising non è l'inserimento dell'affiliato in un sistema preesistente di franchising, ben sì l'obbligo del franchisor di inserire il franchisee in un sistema di franchising. Pertanto, qualora la rete non sia ancora esistente, l’affiliante sarà tenuto a concludere, in tempi ragionevoli, almeno un altro contratto di franchising, avente ad oggetto la medesima formula commerciale. Ove ciò non dovesse accadere, il franchisor risponderà per inadempimento nei confronti del (primo) franchisee. In alternativa, è possibile condizionare sospensivamente (o risolutivamente) il primo contratto di franchising alla stipula di (almeno) un secondo contratto di franchising, entro un determinato tempo.

Studio legale Pandolfini



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